מכרזי תאגידים עירוניים –
לאקונה בחוק או פרצה מכוונת?

איך החיל משרדנו דה-פקטו את חובת המכרזים על תאגיד עירוני,
על אף שהסוגיה שקועה בבירוקרטיה חקיקתית

זהו סיפור על טיעון יצירתי, אך כזה המתיישב במדוייק עם מהות החקיקה, טיעון שאפשר לבית המשפט להכריע בסוגיה
שקבורה בבירוקרטיה ממשלתית, ולקבל את עמדתנו.
כשעירייה רוצה להתקשר עם ספק חיצוני ולעקוף את חובת המכרזים, היא עושה זאת באמצעות התאגיד העירוני שלה, ועד היום, שנת 2022 טרם הוסדרה סוגיית הכפפתם של תאגידים עירוניים לדיני המכרזים.
תאגיד עירוני הוא חברה בע"מ, שמוחזקת בבעלות מלאה של העירייה, ומטרתה היא הוצאה לפועל של פרויקטים ייעודיים של הרשות המקומית עצמה.
תאגיד עירוני הוא בעצם "גוף דו מהותי". מעמדו מטיל עליו חובות מכללי המשפט הציבורי נוסף לאלה בהן הוא חייב על פי כללי המשפט הפרטי.
המטרה המוצהרת של הקמת תאגידים עירוניים היא הקלה בעומס הבירוקרטי הכרוך בביצוע פרויקטים על ידי העירייה, אך בפועל, ובאופן לא פורמלי, תאגידים אלה שימשו את הרשויות המקומיות כערי מקלט מפני דיני המכרזים והגבלות חוקיות ורגולטוריות שונות, תוך ניצול אי הבהירות ביחס לכללים המחייבים את התאגיד העירוני.
בשנת 2002 ביקש תיקון 14 לחוק חובת מכרזים, להפקיע מידי הרשויות ומידי שר הפנים את השליטה ואת ההסדרה הרגולטורית על התאגידים העירוניים ולהחיל עליהם את חוק חובת המכרזים בדומה לתחולתו על תאגידים שבשליטת המדינה. אך למעשה התברר שהתיקון מתנה את תוקפו בהתקנת תקנות בידי שר הפנים, תקנות שמעולם לא הותקנו.
ביוני 2021 בג"ץ (8438/16) הוציא צו חריג המופנה כנגד שר הפנים והמורה לו לפעול לתיקון התקנות בתוך 90 ימים, תוך הטחת ביקורת קשה על המחדל שהביא בפועל להמשך אי הבהירות והערפל המשפטי סביב חובת המכרזים של תאגידים עירוניים. ואולם, נכון לתחילת שנת 2022, חרף אורכות שניתנו למדינה, טרם הותקנו התקנות.
בסמוך למתן פסק הדין בבג"ץ 8438/16 הנ"ל,
החליטה החברה העירונית לפיתוח תיירות בהרצליה, לצאת בהליך לבחירת יועץ משפטי חיצוני לתאגיד, לאחר שהושמעה כלפי התאגיד ביקורת לפיה הוא שוכר את שירותיו של אותו יועץ משפטי חיצוני מזה למעלה מעשור מבלי לצאת למכרז, אך היא החליטה לבצע מהלך מתוחכם שיבטיח את זכייתו של היועץ המשפטי שכבר מאייש את המשרה, למרות המכרז, ולדאוג לכך שניתן יהיה לחשוב שהתבצע הליך תקין ושוויוני. כדי להבטיח את האמור, כלל המכרז מספר הוראות שחורגות באופן חמור מהאמור בחוזר מנכ"ל משרד הפנים מס' 2/2014 המסדיר את תהליך הבחירה של יועצים משפטיים חיצוניים לרשויות המקומיות.,
ואחת ההוראות הללו נגעה להרכב ועדת הבחירה, שאמורה הייתה לכלול גורם חיצוני בלתי תלוי, אך הפרה חובה זו.
כיומיים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז לתפקיד היועץ המשפטי של החברה העירונית, פנה למשרדנו עו"ד שראה עצמו מועמד ראוי למשרה וביקש את ייצוגנו בתקיפת המכרז.
בקשה לצו מניעה שהגיש משרדנו התקבלה על אתר והמכרז הוקפא לשבועיים עד לדיון במעמד הצדדים.
בתגובה שהגישה, טענה החברה העירונית כי איננה כפופה לדיני המכרזים, שכן תחולת חוק חובת מכרזים על תאגידים עירוניים טרם הוסדרה, ולכן פטורה היא מאותו חוזר מנכ"ל בדבר מינוי יועץ משפטי חיצוני, ואין פסול בהרכב הועדה שנקבע בהליך המכרז.
משרדנו פרש בפני בית המשפט את מלוא היריעה בסוגיית מכרזי תאגידים עירוניים בכלל וביחס למינוי יועמ"ש חיצוני בפרט, תוך שימת דגש והבחנה בין הדין המצוי ובין הדין הרצוי לאור בג"ץ 8438/16.
כב' השופטת ארנה לוי מבית המשפט המחוזי בתל אביב, המהווה אוטוריטה בתחום דיני המכרזים העירוניים, קיבלה את עמדתנו המשפטית במלואה ונזפה בחברה העירונית על החירות שנטלה לעצמה והחריגה את עצה מתחולת דיני המכרזים בכלל ומחוזר המנכ"ל האמור.
בית המשפט ביטל את המכרז וחייב את החברה לפרסם מכרז חדש ממנו יושמטו ההוראות הפסולות שנכללו במכרז הקודם. בכך פיזר בית המשפט את עננת הערפל שאפפה את הסוגיה, קיבל את עמדתנו הנחרצת וקבע שהתאגיד העירוני נחשב כרשות מקומית מן המניין בכל הנוגע לתחולת דיני המכרזים וזאת אף טרם כניסתו של תיקון 14 לתוקף כמצוות בג"ץ. ראו ת"א 2407-07-21 נקש נ' החברה העירונית לפיתוח תיירות בהרצליה 19.7.2021.